現在、浮気を原因とした離婚裁判や慰謝料請求事案で、浮気をした側（被告）の抗弁で最も多いのが「夫婦関係は既に破綻していた」「婚姻関係は破綻していた」というものです。
皆さんも１度や２度は耳にされたことがあるのではないでしょうか。
その原因は平成８年３月２６日に出された最高裁判所判決にあります。
それを根拠に不法行為（浮気）の慰謝料を支払わないという主張をされる方が非常に増えたのです。
二 甲の配偶者乙と第三者丙が肉体関係を持った場合において、甲と乙との婚姻関係がその当時既に破綻していたときは、特段の 事情のない限り、丙は、甲に対して不法行為責任を負わないものと解するのが相当である。
けだし、丙が乙と肉体関係を持つことが甲に対する不法行為となる（後記判例参照）のは、それが甲の婚姻共同生活の平和の維持という権利又は法的保護に値する利益を侵害する行為ということができるからであって、甲と乙との婚姻関係が既に破綻していた場合には、原則として、甲にこのような権利 又は法的保護に値する利益があるとはいえないからである。
三 そうすると、前記一の事実関係の下において、被上告人がａと肉体関係を持った当時、ａと上告人との婚姻関係が既に破綻し ており、被上告人が上告人の権利を違法に侵害したとはいえないとした原審の認定判断は、正当として是認することができ、原判決 に所論の違法はない。
所論引用の判例（最高裁昭和５１年（オ）第３２８号同５４年３月３０日第二小法廷判決・民集３３巻２号３０３頁）は、婚姻関係破綻前のものであって事案を異にし、本件に適切でない。
論旨は採用することができない。
裁判所の判断は
１．不倫相手が夫と肉体関係を持った当時、夫と妻の婚姻関係は既に破綻していた
２．破綻しているということは、不倫相手が妻の権利を違法に侵害したとは言えない
３．以上理由により不法行為は成立しない。
そのような理由により、慰謝料額は認めないというものでした。
ご紹介した最高裁に判例により、不倫によって訴えられた側からは簡単に「夫婦関係は破綻していた」との主張がなされるようになりました。
また、相手方に弁護士がある場合は特に、上記判例を示しに、まるで伝家の宝刀かの如く、「夫婦関係の破綻」を持ち出し、不法行為の否定をするようになりました。
では、相手の言う夫婦関係の破綻の主張が容易に認められるかというと、決してそうではありません。
まず相手が夫婦関係の破綻をする場合、夫婦関係が完全に破綻していたことを証明しなければなりません。
そもそも夫婦関係の破綻の基準となるのは【夫婦の合意を以て、または正当とされる理由があった上で、別居をしている】という前提となります。
別居もしていない、例え別居していたところで相手が一方的に出て行っただけ。
そのような状況で、いくら夫婦関係の破綻を主張したところで破綻を証明する材料はありません。
一方的に出て行った場合は、同居義務違反と判断される可能性すらあります。
前述した通り、夫婦関係の破綻を証明するのは相手側で、 破綻していない事実を破綻していたとする証明は、破綻の証拠がないことから、夫婦喧嘩が多かったとか口も利かないなどの言いがかり的なものとなる傾向が強く、実質の破綻証明は不可能といえるでしょう。
対するこちら側は、それを見越し、余裕を持って数々の完全破綻ではない証拠を準備し、慰謝料請求の裁判に臨めばいいだけのことです。
「同居している」「一緒に食事に行った」「旅行に行った」「子供の行事に参加した」など、ささいなことで構いません。。
裁判所の認める完全破綻とは、基本的に夫婦が将来離婚することに合意し、または暗黙の了解で同意し【別居】という手段を選択したという事実になるので、夫婦喧嘩が絶えなかった程度のレベルではなく、誰の目から見ても夫婦関係が壊滅的状況であるとの確定的な証拠が無い限り、大抵が認められません。
最低でもお互いが納得しての別居、しかも、その後に交際が始まったとしないと夫婦関係の破綻を理由に慰謝料請求から逃れられないのです。
相手方の主張に、とても嫌な気持ちになるでしょうが、決して認められないことですので、心に余裕を持って対応するようにしましょう。
また、浮気相手に慰謝料などを請求する場合も相手方から
①夫婦関係が破綻してると聞いていた
②家庭内別居状態だと聞いていた
③結婚しているとは知らなかった
との主張がなされることもありますが、相手が正常な判断ができない未成年といったことでもない限り、認められることはありません。
こちらに不法行為（不貞行為）の証拠があれば、不法行為を行っている側が何を主張しても、認められるようなことはほぼありませんので、安心して下さい。
浮気調査を始めると同時に、どんな些細なことでも構いませんので夫婦の共同生活があったとの証拠を残しておきましょう。
家族で食事や旅行に行った時のレシート、写真・メールのやり取り、通話の録音など何でも構いません。
そう多くなくても大丈夫です。
最悪、こちら側がなにもしなくても、証明しなければならないのは相手方です。
浮気をしている側（有責配偶者）からの夫婦関係の破綻主張は簡単に崩せますので安心して行動して下さい。。
